Desde
hace algunos años, el Poder Ejecutivo y la Contraloría General de la República,
han tratado de relativizar las reglas constitucionales relacionadas con el
secreto bancario y la reserva tributaria. En el camino, diversos intentos por
reformar la Constitución quedaron truncos, y al Ejecutivo, no le ha quedado
otro camino que intentar, mediante una serie de decretos legislativos, realizar
una ardorosa actividad orientada a delimitar el ámbito de protección del
derecho a la intimidad, que es el derecho fundamental dentro del cual el
secreto bancario y la reserva tributaria se yerguen como garantías específicas
de la vida privada de las personas en el ámbito económico.
Esa
delimitación del derecho consistió, esencialmente, en distinguir entre aquella
información relacionada con las actividades económicas de los particulares y
que, por lo mismo, se encuentra comprendida dentro de la garantía que comporta
el secreto bancario y la reserva tributaria, de aquella otra que, por el
contrario, al no estar sujeta a la reserva y confidencialidad, sí es
información a la que se puede acceder.
Tales
esfuerzos no se han visto afectados tras la reciente publicación de la Ley n.°
31305, mediante la cual, se reforma el inciso 5 del artículo 2 de la
Constitución. Esta última se ha limitado a extender o ampliar los sujetos que
pueden pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria. A
partir de su entrada en vigencia, además del juez, del Fiscal de la Nación y de
una Comisión Investigadora del Congreso, que ya lo podían requerir, ahora
también lo podrán hacer el Contralor General de la República y el
Superintendente de Banca y Seguros y AFP.
En
el caso del contralor, el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución reformada,
precisa que la competencia para solicitar el levantamiento de la reserva
tributaria o el secreto bancario solo comprende a la información relacionada con
los funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del
Estado, o de organismos sostenidos por este, cualquiera sea el nivel de
gobierno (nacional, regional o municipal), y siempre que se encuentren
sometidos a una acción de control. Mientras que en el caso del Superintendente
de Banca, Seguros y AFP, la Constitución reformada la orienta a «… fines
específicos de la inteligencia financiera».
Desde
el punto de vista del Derecho Constitucional, la reforma constitucional no
redefine el ámbito de protección del derecho a la vida privada y,
especialmente, el alcance de las garantías del secreto bancario y la reserva
tributaria, sino, amplía las instancias públicas que pueden disponer su
levantamiento. Se trata de una reforma, por tanto, que no elimina la protección
de estos aspectos de la vida privada en el ámbito económico de las personas, y
que se ha efectuado mediante el único camino que correspondía transitar con
esos fines, que es la vía de la reforma de la Constitución.
Por
cierto, antes de la aprobación de esta reforma, el levantamiento del secreto
bancario y la reserva tributaria no solo disponía, única y exclusivamente de un
juez, pues, como se recordará, también podían ordenarla el Fiscal de la Nación
y una Comisión Investigadora del Congreso, sin que tuvieran ninguna
participación los jueces.
Por
otro lado, desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos —que es la otra faceta con la cual también podría evaluarse los alcances
de la reforma constitucional— tampoco podría reprocharse su no
convencionalidad. Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos [art. 11.2]
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 17], por
citar 2 tratados ratificados por el Estado peruano, no condicionan las
intervenciones en el ámbito del derecho a la vida privada a que estas se efectúen
satisfaciendo una reserva de jurisdicción. Sí exigen, ambas, que la ley deba
disponer la protección contra las injerencias o ataques a la vida privada, de
modo que corresponderá al legislador desarrollar, en el marco de la
Constitución reformada, los supuestos, las condiciones, los procedimientos y
límites dentro de los cuales el Contralor General de la República y el
Superintendente de Banca, Seguros y AFP podrán requerir el levantamiento del
secreto bancario y la reserva tributaria.
Desde luego, siempre existe un riesgo de que en los casos concretos se produzcan excesos. Por eso, es que el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles o el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, precisan que este derecho a la vida privada en el ámbito económico no solo garantiza frente a las injerencias ilegales —es decir, contra aquellas realizadas por causas, condiciones y procedimientos no contemplados en la ley—, sino también a lo que ahí o en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se denomina injerencias «arbitrarias» o «abusivas». Una injerencia, de esta última clase, se presenta en todos los casos en los que habiéndose procedido en los términos fijados por las constituciones y las leyes dictadas de conformidad con tales constituciones, sin embargo, en el caso concreto, estas devienen en excesivas, irrazonables o desproporcionadas. Determinar esta última situación no es tarea del legislador o de la ley, sino de los jueces, en quienes finalmente se confía la guarda de nuestros derechos.
Autor: Edgar Carpio Marcos
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de San Martín de Porres
El Jurista Nueva Era. Año 1 / vol. 1 / agosto-setiembre 2021
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