El derecho natural en la antigua Grecia y su influencia en la moderna ciencia jurídica

 

1 La naturaleza (physis) y el surgimiento del derecho natural

La moderna ciencia jurídica, con su eje paradigmático del derecho positivo, tributa sus principales supuestos teóricos al derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, y esta, a su vez, encuentra sus orígenes en el derecho natural de la antigua Grecia, aunque existen quienes discrepan de esta idea.[1] Existen líneas teoréticas metodológicas comunes que nos conducen a esta época histórica; entre las principales tenemos las siguientes: 1. Una concepción ontológica del derecho basada en la confianza en el «ser» como presupuesto independiente de nuestro pensamiento; 2. Una exigencia de certeza y rigor basada en la confianza en las matemáticas —y después en la física— derivó en el desarrollo del método lógico-deductivo; 3. Una concepción principista y ordenada del mundo basada en la relación naturaleza-hombre que tiene como puente a la razón (logos), dado a la búsqueda de ideas universales e inmutables. Solo la hermenéutica y la argumentación jurídica van a romper con estos esquemas rígidos y unívocos; aunque la argumentación jurídica, en algunas versiones, queda aún prisionera del razonamiento lógico-deductivo; lo cual no va a ocurrir con la hermenéutica jurídica, que tiende a volar sobre las alas de la analogía.

Comenzaremos, entonces, por conocer cómo es que surgió el derecho natural a partir del concepto de naturaleza. Una de las primeras referencias a este derecho natural la encontramos en Aristóteles —aunque el punto de partida viene de la filosofía presocrática— quien distingue entre un derecho propio de la naturaleza (physikon)[2], que es común a todos, y un derecho que es obra del hombre (nomos), convencional, que depende de cada pueblo y tiempo histórico. Pero ambos son «partes de un único derecho: el politikón dikaion, el derecho de la ciudad».[3] En la Ética a Nicómaco, Aristóteles señala:

En la justicia civil y en el derecho político se puede distinguir lo que es natural y lo que es puramente legal. Es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres pueden tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto.[4]

Asimismo, encontramos la referencia a esta distinción en la Retórica, donde leemos:

Llamo ley, por una parte, a la que es particular, y por otra parte, a la que es común; particular, a la que viene determinada por cada pueblo para sí mismo, de las cuales unas son escritas; otras, en cambio no escritas; y ley común es la que es según la naturaleza.[5]

Esto pone como ejemplo de este derecho natural —el cual a veces se muestre contradictorio al derecho legal— lo que afirma Sófocles en la Antígona, «que es justo, aunque esté prohibido, dar sepultura a Polinices, puesto que ello es naturalmente justo».[6] 

El derecho es uno solo por ser una la realidad social a la que está dirigida su regulación y ordenación; de esta manera, el derecho natural y el derecho positivo forman una unidad, que no es más que el ordenamiento jurídico de la comunidad. Ahora, el término «natural» utilizado en la categoría «derecho natural», alude a la naturaleza del hombre; y el término «naturaleza» en la que aquella se funda, se refiere a la esencia de los hombres —en cuanto virtud— que le es inherente, el cual se manifiesta como principio dinámico de carácter universal.[7]

Ahora analicemos cómo es que fue entendida la naturaleza por los antiguos griegos, y a partir de la cual se va formando el derecho natural. Los primeros filósofos comienzan a preocuparse por conocer la esencia de las cosas, cómo se hacen y sobre todo, cuál es el primer principio (arché). Los preparmenídeos entendían la naturaleza (physis) «como un poder vivo, divino, autoengendrante y constituyente, siendo innecesario recurrir a otros principios para explicar lo real, los procesos de generación y corrupción a los que se reduce el cosmos».[8] Bajo esta realidad, donde no se diferencia aún la física de la antropología, el papel del hombre trasciende lo individual para formar parte del todo; «no solo estaba en el universo, sino que era él mismo el universo, formaba parte del mismo»[9]; bajo esta concepción monista, todos los seres se integran, se mezclan, para utilizar una figura plástica, se puede decir que el artesano no se separa y se distingue de su creación, ambos se integran en una unidad. Pero esta visión del mundo comienza a cambiar con Parménides y, se consolida con Platón, que establece una disociación entre ser y physis; quedando reducida esta última (physis) a materia inerte, pues, «tanto la capacidad de automovimiento cuando la vida desparece de la physis»[10]; de esta manera, de «ser naturaleza viva o de ser por sí misma autoengendante, autolegislada, pasa a ser una cosa muerta, un constructo, producto y mera copia-resultado del mundo racional-conceptual hipostasiado del verdadero ser: el de las ideas»[11]; sin embargo, esta physis conserva muchos de los elementos del pensamiento de Parménides: «indestructibles, ingenerables e invariables».[12]

Los filósofos griegos desarrollaron diferentes interpretaciones de la physis, aunque mantuvieron ciertas coincidencias en aspectos esenciales. Anaximandro fue el primero en postular que la Tierra carece de un apoyo donde sostenerse; la Tierra estaría suspendida, quieta, debido a que «equidista de todas las demás cosas», «de este modo explica la estabilidad de la Tierra por la igualdad de sus distancias a todas las demás cosas»[13]; Anaximandro habría llegado a esta conclusión, no por la observación, sino por razonamiento. De esta forma, como refiere Jaeger, «su concepción de la Tierra y del mundo es un triunfo del espíritu geométrico»,[14] al predominar la proporción matemática como base de su teoría. Distingue entre ser y orden —lo que hoy decimos ser y deber ser—, pero visto aun como una unidad dentro de un orden.[15]

Existe la preocupación por establecer cuál es el principio de todas las cosas, Tales de Mileto afirma que es el agua, Anaxímenes dice que es el aire; sin embargo, Anaximandro, traspasando una vez más los límites de la experiencia y de la observación, postula que es el ápeiron, lo ilimitado, «que no es elemento alguno determinado, sino que todo lo incluye y todo lo gobierna».[16] El ápeiron sería imperecedero, inmortal, divino, pues solo un dios puede gobernar todo.

Pitágoras sostiene que el número (aritmos) es el principio (arché) de todas las cosas, extendiendo de forma audaz «el dominio del número al cosmos entero y al orden de la vida humana»[17], lo que significa que no es algo meramente formal que representa la forma de las cosas, esto es, el número no implica reducción de los fenómenos naturales a relaciones cuantitativas y calculables. Todo lo contrario, constituye la materia de las cosas. Pero, ¿cómo puede lo cualitativo fundamentar lo cuantitativo? Para el filósofo de Samos «La naturaleza está estructurada siguiendo proporciones matemáticas, que no derivan de un elemento natural concreto (como el agua, el aire, el fuego)»[18], sino de la unidad de los opuestos[19], de la unidad de elementos contrarios cuyas parejas no solo proceden de fenómenos cotidianos, sino de lo puramente abstracto: límite/ilimitado, impar/par, uno/múltiple, derecho/izquierdo, masculino/femenino, reposo/movimiento, recto/curvo, luz/oscuridad, bueno/malo, cuadrado, rectangular.[20] Pero esta oposición no significa discordia, sino «armonía», equilibrio de los contrarios, «unión ajuste, ensamblaje, tanto en un contexto físico, como matemático o musical».[21] De esta manera, se afirma que la armonía expresa la relación de las partes al todo, encontrándose implícita en esta idea la noción matemática de proporción.[22] Al ser el número la esencia de todas las cosas, se convierte a la vez en medida de todas las cosas. Para Pitágoras «la justicia consiste en la igualdad de lo igual, o en el número cuadrado, porque ella recompensa igualmente a lo igual».[23] La justicia no se agota en la recompensa, pues, piensa que además de la justicia conmutativa, que se propone la expiación del delincuente, también existe una justicia distributiva, donde «el legislador, usando su prudencia asigna a cada ciudadano un puesto determinado dentro del orden social».[24]  De la constatación que existe una clara relación entre la música y las matemáticas, al descubrir Pitágoras la resonancia de una cuerda tensa y que los sonidos obtenidos corresponden a las diferentes fracciones de la cuerda, pudo establecer relaciones aritméticas de la escala musical[25]; extendiendo este orden matemático basado en la proporción, al cosmos y al ser humano. Surge así una conexión entre el microcosmos (el hombre) y el macrocosmos (el universo), derivando el alma humana de la naturaleza divina, dada la misma naturaleza que poseen; «y en la virtud, el alma se encuentra concertada con la armonía de las esferas, alcanzando su perfección ontológica, ética y estética».[26]

Heráclito de Éfeso, por su lenguaje críptico y simbólico era llamado «el enigmático», «el oscuro». Postuló la unidad de los contrarios y afirma que los opuestos son idénticos: «Dios es día y noche, invierno y verano, guerra y paz, saciedad y hambre, él toma diferentes formas».[27] La realidad, el mundo de lo múltiple, es un mundo en contienda, de tensión, de discordia, pero a la vez, es un mundo de armonía y proporción. «La más bella armonía nace de su contrario, y todo procede de la discordia».[28] El logos da unidad a toda la realidad, es la divinidad, el principio universal que es común a todos y lo domina todo; «el logos del pensamiento divino que fluye en la naturaleza y del cual participa también el pensamiento del hombre».[29] Mientras que para Pitágoras la armonía se presenta como conciliación o equilibrio de los contrarios, al plantear un dualismo ontológico —cuyos tentáculos nocivos alcanza la moral—  donde «la unidad y el límite, prefijados por el orden y la armonía, aparecen como buenos, la pluralidad y lo ilimitado (la discordia y la lucha) aparecen como malos»[30]; para Heráclito, en cambio, «no hay primacía ontológica ni moral de unos contrarios sobre otros; todos los elementos son necesarios, antagónicos al tiempo que complementarios, y entre ellos no cabe más reconciliación posible que la eterna tensión».[31] Como afirma José Russo, «la unidad heracliteana de los opuestos es también la de la tensión, el conflicto, la guerra (pólemos)».[32] La guerra es la fuerza creadora del cosmos, de los acontecimientos que se suceden en un constante devenir. «Todo fluye y nada permanece», «todas las cosas están siempre en movimiento, aun cuando escape a nuestros sentidos».[33]

Heráclito de Éfeso introduce su teoría del cambio y con ella distingue entre realidad y  apariencia. Heráclito señala: «la naturaleza real de las cosas gusta de ocultarse. Una armonía no aparente es más fuerte que una aparente».[34] Asimismo, sostiene que «todas las leyes humanas se alimentan del uno divino». Aquí encontramos por primera vez la diferencia entre «la justicia de las leyes humanas de la justicia natural, es decir, el derecho positivo del derecho natural».[35] 

El filósofo de Éfeso entiende que solo los opuestos tienen existencia real y que además son idénticos; todo es uno, lo cual solo es perceptible para la divinidad, más no para el hombre. Esta paradoja fue enfrentada por Parménides de Elea, para quien el mundo es uno, indivisible, sin partes, homogéneo e inmóvil; esto es, no existe el movimiento, el mundo del cambio es tan solo una ilusión. Parménides llega a esta conclusión, no por la experiencia, sino por la vía del razonamiento. Por una prueba lógica. Afirma lo siguiente: «el ser es», «el no ser no es». En términos físicos, esto implica que el mundo está lleno, que no existe el vacío ni la nada. Al negar la existencia del vacío, niega la posibilidad del cambio y del movimiento. Parménides afirma la plenitud absoluta del ser.[36]

Para los atomistas como Leucipo y Demócrito, el pensamiento de Parménides incurría en una falsedad al partir de una premisa falsa. Ellos, contrariamente a la posición de Parménides, creían tanto en la existencia del movimiento, como en la existencia del vacío. «En el mundo hay partículas plenas separadas por espacio vacío, y capaces de moverse en el espacio vacío, siendo cada una de ellas plena, indivisa, indivisible e inmutable. Por tanto lo que existe son los átomos y el vacío».[37] Para los atomistas, «el hombre no solo estaba en el universo, sino que era, él mismo el universo, formaba parte del mismo».[38] Bajo esta concepción monista, los átomos se integran, se disuelven, se mezclan en combinaciones diversas para dar origen a infinitos cuerpos y variados mundos.

Es el Ser material y el Gran Vacío que, disgregando al Ser, produce el movimiento. Los átomos son indestructibles y los cuerpos se constituyen de los mismos elementos, diferenciándose por la forma, por el orden y por la posición. Todo está regido por una ley fatal, donde no hay lugar para la fortuna o el azar. Solo reina la necesidad, lo puramente mecánico.[39]

En efecto, el mundo y todo el universo tienen una explicación mecánica en donde la necesidad es explicada por conceptos como resistencia, desplazamiento y choque; esto es, se aprecia lo cuantitativo antes que lo cualitativo. Una explicación que tiene como base a los números.[40] 

Aristóteles, por su parte, partiendo de una concepción naturalista, entiende la naturaleza (physis), «como un cierto principio y causa del movimiento y del reposo de aquello en lo que está primariamente de por sí y no por accidente».[41] Se trata de una concepción arquitectónica de la naturaleza, que crea, ordena y diseña. «La naturaleza es concebida como una propiedad interna más que como un ámbito físico, como un principio y un proceso más que como una entidad material».[42] De modo que lo que es por naturaleza tiene en sí la causa de su propio movimiento, lo que no sucede con lo que es artificial. Esta forma de concebir la naturaleza es interpretada posteriormente por Tomás de Aquino, como la essentia, forma, quidditas; «como realidad dinámica, principio operativo de la cosa natural en cuanto a la actividad que le es propia según el orden del universo».[43] De esta manera, como refiere Sebastián Contreras: «… la physis tiñe todo el ámbito del ser, afectando a la raíz del problema ético central: el bien que corresponde a la naturaleza humana».[44] Aristóteles es el filósofo que más aporta a darle forma y contenido a la teoría del derecho natural.

2 Naturaleza, justicia y derecho

En la filosofía griega existe una relación intrínseca entre la naturaleza y el hombre, entre el individuo considerado un microcosmos y el macrocosmos, como lo dijimos supra. En la literatura de Homero y Hesíodo encontramos los atisbos de una reflexión moral y de una justicia divina mezclada de mitos y filosofía. «El derecho está unido íntima y objetivamente a la Naturaleza y al Universo».[45] La justicia ha sido dada por los dioses a los hombres quienes a diferencia de las bestias salvajes —que se devoran unos a otros— actúan con sentido de justicia; «… al preservar las normas divinas impartidas, se hace merecedor de bienes y prosperidad; pero aquel que traspasa el orden divino recibe males y fracasos».[46] La naturaleza del hombre está vinculada a la de los dioses, por ello, debe respetar el derecho, no cometer violencia ni cometer justicia por propia mano (eris), no enfrentar al derecho (bía), ni trascender los límites del derecho, los límites de la condición humana, del estatus social (hybris).[47] Esta justicia obedece a un orden y a una armonía que proviene de la naturaleza, de una cosmogonía que se identifica con la divinidad, es decir, «esta justicia además de natural, es divina; esto se debe a que la justicia depende de Dios, que es medida de todas las cosas»[48]; y que luego se le llamará como «ley objetiva» o «ley natural». En efecto, se trata de una ley de tipo universal, cósmica, inmanente a la misma naturaleza, que se manifiesta como el principio de todas las cosas.  En Heráclito se hablará del «Logos eterno que es el que crea la armonía del Universo y radica en el alma misma del hombre y que es aprehendido cuando el hombre se hace consciente de sí mismo. Hombre virtuoso es aquel, por consiguiente, que intenta penetrar en ese logos divino, conformándose con su propia naturaleza».[49] Como mencionamos anteriormente, este es el preludio de lo que después será el derecho natural.

En este proceso en el que se va delineando el concepto de ley natural y su relación con lo racional, con la moral, resulta interesante la noción de areté. Para Homero, y para muchas generaciones posteriores, la areté, que es un atributo propio de la nobleza, es sinónimo de perfección y excelencia. El vigor, la fuerza, el valor, son areté del cuerpo; la sagacidad y penetración son areté del espíritu; aún no tiene el sentido que posteriormente se le dará, de bueno, de virtud moral.[50] Es con Sócrates y Platón que se le dará al término areté un contenido ético-moral. «La virtud platónica unirá la justicia y armonía en el cosmos […]. La concepción platónica del cosmos es la defensa de un orden y de una armonía, que es también proporción simétrica y medida (métron). El hombre al ser parte del universo está ligado esencialmente a él».[51]

Este principio que en los presocráticos se expresa como la physis que comprende lo vivo y lo divino, que engloba la totalidad de un cosmos visible (ordenado y sujeto a sus propias leyes internas); el logos que encuentra correspondencia entre el mundo ordenado e inteligible y la mente humana, como la razón universal reguladora del derecho y del comportamiento ético, inmanente al mismo universo, empezó más tarde a entrar en crisis como principio objetivo.[52] Aparece un nuevo concepto de naturaleza (physis), que se expresa como un principio subjetivo inherente a la racionalidad del hombre. Se sustituye la creencia en un orden divino eterno de carácter objetivo por un orden subjetivo, donde prima la afirmación de Protágoras: «el hombre como medida de todas las cosas, de la que son, en tanto que son, y de las que no son, en tanto que no son». A la par, surge un nuevo pensamiento jurídico que ya no se apoya en el orden cósmico divino, sino en la subjetividad humana, pero que transciende la mera individualidad, para anclar en un ser estatal, ligado a la polis como su más alta expresión. «El nuevo derecho no es algo que el hombre encuentre al develar el orden cósmico divino, sino que es elaborado en la asamblea del pueblo mediante una discusión mayoritaria, adoptada después de confrontar las opiniones contradictorias de los hombres».[53]

En Platón, el orden y la armonía que existe en el universo traspasa el plano moral. «La armonía del universo debe retratarse en la armonía del Estado y en la del alma».[54] La naturaleza se convierte en criterio de moralidad y norma de justicia. «El orden de la naturaleza es el elemento más racionalmente esplendoroso. Sobre todo en la esencia última donde reinan las ideas perfectas. Este reino perfecto de las ideas exige a su vez, perfección en el reino mudable y transitorio del mundo».[55] Para Platón, a diferencia de los sofistas para quienes solo existen las convenciones humanas (nomos), no existe una contraposición absoluta entre la justicia natural y las leyes escritas hechas por los hombres. Siendo Dios la medida de todas las cosas, la justicia no solo es natural, sino también divina, lo que significa que esta justicia no es contingente, sino que al tener su fundamento en el mundo de las ideas, se convierte en «la justicia en sí», natural, universal, divina. «Esta justicia en sí, es el fundamento de la legislación, el mismo que aunque tenga su principio inmediato en la creatividad de los hombres, en la convención, se realizan conforme a su propia naturaleza y no conforme a nuestra opinión».[56] El hombre está ligado al universo, por tanto, a la divinidad. «Por la justicia nos asemejamos a lo que es invisible, divino, inmortal y sabio».[57]

Hasta aquí, los filósofos griegos habían vinculado la existencia del orden de la naturaleza, del orden cósmico (Thémis), por analogía, al orden social humano que llamaron justicia (Dike); advirtiéndose así, una íntima correlación entre el orden humano y el de la naturaleza, cuya estructura (del alma cósmica) es concebida de forma matemático-geométrica[58], y cuyas prescripciones son universales e inmutables, esto es, válida para todos los hombres e imposibles de admitir mudanza.

3 Aristóteles y la justa medida de dar a cada cual lo suyo

Aristóteles, dado su espíritu sistemático, se encarga de hacer descender el planteamiento de la justicia al plano de los hombres y la relación de estos con la sociedad; a la vez que elabora un bosquejo más integral de los problemas con ella relacionada. La justicia deja de ser orden cósmica, divina, para entender lo siguiente:

En el conjunto de relaciones jurídicas de los hombres, cada cual está en posesión de su derecho, como virtud que consiste en el hábito de dar a cada uno lo suyo […]; de tal manera que lo justo natural no es la Politeia, conforme a una pretendida armonía natural (diké) entre los poderes y los ciudadanos, sino las cosas que por naturaleza corresponden a las personas según una medida natural.[59]

Para Aristóteles, el derecho natural y la justicia son en su raíz una cuestión metafísica, entiende que su naturaleza es una realidad, un constitutivo real de los entes, así como  del ser humano, y como tal pertenece a la naturaleza, pero no es de orden empírico, sino de orden metafísico, porque si bien nuestra inteligencia es capaz de captarlo a través de los sentidos, solo es capaz de comprender los aspectos más profundos del ser —como la finalidad que exige el conocimiento de lo universal[60]— por medio de un acto de inteligencia, y no de los sentidos, y por ello, es conocimiento metafísico, porque está más allá de lo físico.[61] En tal sentido, para Aristóteles, «la justicia y el derecho natural son realidades —una proporción real y un derecho también real— fundamentadas en la realidad metafísica, que es realidad, pero —con relación en el conocimiento— no empírica ni sensible, sino solo inteligible».[62] Entender el derecho natural y lo justo natural bajo el orden del deber ser, conferido de sentido normativo, siendo el hombre un ser finalístico, fue lo que llevó a Hans Welzel a postular el finalismo en derecho penal; con lo cual «pretendía rescatar la importancia del derecho natural como concepto que permitía la admisibilidad de un deber ser normativo, es decir, como valor obligante»[63], dado que Kant «había despojado a la libertad de toda referencia al bien, a causa de la eliminación de la naturaleza humana  (physis) como principal pilar de la antropología filosófica»[64], pero cuya tarea quedó incompleta, tal como lo veremos más adelante.

Ahora veamos algunos detalles sobre en qué consiste la justicia para Aristóteles. En la Ética a Nicómaco, expone que «lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad; y lo injusto será lo ilegal y lo desigual».[65] Lo justo es la cosa justa, aquellas cosas o bienes que por corresponder a un sujeto, se le deben. La virtud de la justicia alude al reparto de cosas, de bienes que existe en la sociedad y al intercambio de estos bienes, como ocurre en la polis; «lo cual debe ser justo, es decir, o igual o proporcionalmente igual, según se trate de intercambios o distribuciones, de que nadie reciba más de lo debido y menos de lo debido».[66]

Aristóteles distingue dos tipos de justicia, conforme al tipo de igualdad que se quiere llevar a cabo. Por un lado se encuentra la justicia distributiva y por el otro, la justicia correctiva, a su vez dividida en conmutativa y reparadora. La «justicia distributiva» se identifica con el concepto de igualdad y se refiere a la distribución de los bienes básicos entre ciudadanos. Aristóteles señala: «Es la justicia distributiva de los honores, de la fortuna y de todas las demás ventajas que permiten alcanzar todos los miembros de la ciudad; porque en la distribución de todas estas cosas puede haber desigualdad, como puede haber igualdad entre un ciudadano y otro»[67]. En la justicia distributiva, el hombre que es injusto es aquel que toma para sí más bienes y menos males de los que le corresponde. «El hombre injusto no siempre pide más de lo que le corresponde equitativamente; a veces la injusticia consiste en tomar menos de lo debido».[68]

Mientras que la «justicia correctiva» regula normativamente las relaciones privadas entre los ciudadanos y castiga, consecuentemente, a los que incumplan las leyes; pudiendo ser estas voluntarias o involuntarias. Aristóteles refiere:

Es la que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos. Y aquí es preciso también distinguir dos grados. Entre las relaciones civiles, unas son voluntarias, otras no lo son. Llamo relaciones voluntarias, por ejemplo, a la compra y venta, al préstamo, a la fianza, al arriendo, al depósito, al salario; y si se llaman contratos voluntarios, es porque, en efecto. El principio de todas las relaciones de este género sólo depende de nuestra voluntad. Por otra parte, en las relaciones involuntarias, se puede distinguir las que tienen lugar sin nuestro conocimiento: el hurto, el adulterio, el emponzoñamiento, la corrupción de los domésticos, la fuga de los esclavos, el asesinato por sorpresa, el falso testimonio; y las que tienen lugar empleando la fuerza, como la sevicia personal, el secuestro, […], los ultrajes que irritan.[69]

Para Aristóteles, en las dos partes de la justicia, lo mejor consiste en el establecimiento de una cierta proporción de igualdad, bien geométrica o bien aritmética, según se hable de la justicia distributiva o de la justicia correctiva.[70] En efecto, Aristóteles sostiene que «lo justo es algo proporcional, y en ese sentido, la proporción no se limita especialmente al número tomado en su unidad y abstractamente, se aplica al número en general, porque la proporción es una igualdad de relaciones, y se compone de cuatro términos por lo menos».[71] Por ejemplo, establece la siguiente relación: A:B::B:C. En la proporción geométrica, «esta proporción que representa lo justo no es continua, porque no hay numéricamente uno solo y mismo término para la persona y para la cosa. Luego si lo justo es la proporción geométrica, lo injusto es lo contrario a la proporción, ya en más ya en menos».[72] Y en el caso de la relación aritmética, afirma: «lo justo en las transacciones civiles es también una especie de igualdad, y lo injusto una especie de desigualdad, pero no según la proporción de que se acaba de hablar, sino la proporción simplemente aritmética».[73] En este caso, se toma como baremo una recta, y el juez al representar la justicia, ocupa el medio entre las partes; el juez se encarga de igualar las cosas. Cuando el todo ha sido dividido en dos partes completamente iguales, entonces cada uno de los litigantes reconoce que tiene la parte que le corresponde, es decir, que tienen cada uno una parte igual. «Lo justo, afirma Aristóteles, es el medio exacto entre cierto provecho y cierta pérdida en las transacciones que no son voluntarias, y consiste en que cada uno tenga su parte lo mismo antes que después».[74]

Hasta aquí algunos esbozos sobre el derecho natural en la antigua Grecia. En el siguiente trabajo se analizará el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, donde se va a producir, producto del proceso de secularización del mundo moderno, la afirmación e independización de la razón humana frente a la razón teológica; en donde la base y el fundamento de ese derecho natural no va a ser ya la ley eterna, sino la misma naturaleza racional del hombre. Este racionalismo que va a caracterizar al iusnaturalismo, consiste en una exagerada confianza en la razón, a la que se creía capaz de resolver todo problema y desentrañar todo misterio; y que toda ciencia, incluidas las ciencias morales, podía construirse según modelos geométrico-matemáticos, con similar metodología e iguales rigor y certidumbre que la matemática, porque se consideraba que todo el universo tiene una estructura racional necesaria.

Autor: Walter Morales Montes

Bachiller en Derecho y estudios en Filosofía. Integrante del Taller de Filosofía y Derecho Andenes.

El Jurista Nueva Era. Año 1 / vol. 1 / agosto-setiembre 2021

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Notas:

[1] Domingo García Belaunde piensa que «El afán de los filósofos del derecho de buscar en los antiguos griegos la partida de nacimiento del derecho natural […] es nada más que un prurito por dar un asidero histórico a las doctrinas por ellos defendidas, a fin de darles una pátina de antigüedad y respeto. […] En realidad aunque rechazamos la idea de un pensamiento iusnaturalista entre los griegos, creemos que lo valioso en ellos es, pese a su respeto casi sagrado por la ley, haber intentado una fundamentación racional del orden jurídico, lo que hizo posible, con el correr de los siglos, el nacimiento de la moderna filosofía del derecho». Cfr: La Justicia en los orígenes de la filosofía del derecho. Lima: Colección Plena Luz, Pleno Ser, 1975, p. 85-86.

[2] Para los presocráticos, physis era entendida como cosmos-orden de legislación inmanente inteligible, de naturaleza viva, de ser por sí misma como espontaneidad autolegislada. Cfr. Oñate y Zubía, Teresa. El nacimiento de la filosofía en Grecia. Viaje al inicio de occidente. Madrid: Dykinson, 2004, p. 68. Physis deriva del verbo phyo (brotar, hacer salir, hacer crecer) y phyomai (nacer, crecer, haber nacido en tal o cual condición o cualidad natural), de esta forma, el término physis lleva en su significado no solo lo que es «originario y fundamentalmente» (natural), sino también «la noción de proceso por el cual lo originario se despliega en lo múltiple» (principio dinámico). Mientras que nomos, «deriva de la raíz nemo (atribuir, repartir según el uso o la conveniencia, y tener su parte, tener la parte atribuida); el sustantivo nomós, en su primera acepción significa lugar repartido, dividido en parcelas, campo de pastoreo; y nómos (modificado el acento), designa una regla, uso, costumbre; así, de la actividad de repartirla tierra en partes no marcadas por la naturaleza (physis), es decir, no delimitada por accidentes naturales, deriva el concepto que se identifica con convención humana (nómos); la división de la tierra puede ser natural (physis) o convencional (nómos); la primer es obra divina, la segunda obra humana». Cfr. Barbieri, Javier. Physis frente a Nomos: el eterno retorno. En: Revista Dikaion. Año 25, vol. 20, núm.1 (2011), pp.71-82 (75).

[3] Hervada, Javier. Historia de la ciencia del derecho natural (3.ª ed.). Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, 1996, p.19.

[4] Aristóteles. Obras Completas de Aristóteles. Tomo I. Traducido por D. Patricio de Azcarate. Buenos Aires: Ediciones Anaconda, 1947, p. 150.

[5] Aristóteles. Retórica. Traducido del griego por Francisco de P. Samaranch. Madrid: Aguilar, 1964,  p. 108.

[6] Ibidem, p. 108.

[7] Hervada, Javier. Ob. Cit., p. 30-31.

[8] Segura Peralta, Carmen. Una interpretación de la concepción de la physis entre los presocráticos. Antes y después de Parménides. En: Revista Interdisciplinar de Filosofía; vol. VI (2001); Universidad de Málaga; pp. 143-160 (148).

[9] Piñón Gaytán, Francisco. Hombre, naturaleza y universo en la filosofía griega. En: Revista de Ciencias Sociales y Humanidades Iztapalapa. N.° 31 (1993), Universidad Autónoma Metropolitana; México; pp. 83-102 (86).

[10] Segura Peralta, Carmen. Ob. Cit., p. 148.

[11] Oñate y Zubía,Teresa. El nacimiento de la filosofía en Grecia. Viaje al inicio de occidente. Madrid: Dykinson, 2004, p. 69.

[12] Segura Peralta, Carmen. Ob. Cit., p. 148.

[13] Popper, Karl. El mundo de Parménides. Ensayos sobre la ilustración presocrática. Barcelona: Paidós, 1999, p. 27.

[14] Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 156.

[15] Hassemer, Winfried. El pensamiento jurídico contemporáneo. Edición española a cargo de Gregorio Robles. Madrid: Debate, 1992, p. 52.

[16] Ibidem, p. 158.

[17] Ibidem, p. 161.

[18] Fernández Pérez, Gustavo. La lógica de la oposición en la física de Anaximandro, Pitágoras y Heráclito. En: Revista de Filosofía Thémata. N.° 44 (2011), Universidad de Sevilla, Sevilla, pp. 262-289 (270).

[19] Que el principio de todas las cosas es la unidad (mónada); y que de esta procede la dualidad, que es indefinida y depende, como materia, de la unidad que la causa. Así la numeración proviene de la unidad y de la dualidad indefinida. De los números provienen los puntos; de éstos, las líneas; de las líneas, las figuras planas; de las figuras planas, los cuerpos sólidos; de los cuerpos sólidos, los cuerpos sensibles, cuyos componentes son los cuatro elementos: fuego, agua, tierra y aire; que trascienden y giran por todas las cosas y de ellos se engendra el mundo animado, intelectual, esférico, que abraza en medio a la tierra, también esférica y habitada en todo su rededor. Cfr. Laercio, Diógenes. Vidas, opiniones y sentencias de los filósofos más ilustres. Traducida por José Ortiz y Sanz. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes Saavedra; p. 184-185.

[20] Fernández Pérez, Gustavo. Ob. Cit., p. 270.

[21] Ibidem, p. 274.

[22] Jaeger, Werner. Ob. Cit., p. 163.

[23] Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Traducción de Mario de la Cueva. México: Universidad nacional Autónoma de México, 1983, p. 22.

[24] Ibidem, pp. 22-23.

[25] «Los pitagóricos atribuían a las distancias entre los astros relaciones análogas a las de las longitudes de las cuerdas vibrantes que dan las notas características de modos musicales; es lo que ellos denominaban la armonía de las esferas». Cfr. Souriau, Etienne. Diccionario de estética. Madrid: Akal, 1998, p.127.

[26] Fernández Pérez, Gustavo. Ob. Cit., p. 273.

[27] Aguilera Quiroz, Sebastián. Dios, logos y fuego en Heráclito. En: Revista Byzantion Nea Hellás, N.° 33 (2014), pp. 11-27 (17).

[28] Aristóteles, citado en Rey de Castro, José. Aportes antropológicos de la aproximación de Heráclito al alma humana. p. 119. Consultado en la siguiente página electrónica: https://ucsp.edu.pe/archivos/revistadeinvestigacion/6_Aproximacion_de_Heraclito_al_alma_humana.pdf

[29] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 92.

[30] Fernández Pérez, Gustavo. Ob. Cit., p. 275.

[31] Ibidem, p. 275.

[32] Russo, José. Ob. Cit., p. 82.  

[33] Aristóteles, citado en Popper, Karl. Ob. Cit., p. 33.

[34] Citado en Popper, Karl. Ob. Cit., p. 34.

[35] Hassemer, Winfried. Ob. Cit., p. 52.

[36] Solaz-Portolés, Joan. El espacio vacío y sus implicancias en la historia de la ciencia. En: Caderno Brasileiro de Ensino de Física, Vol. 14, N.° 2 (1997), pp. 194-208 (195).

[37] Popper, Karl. Ob. Cit., p. 34.

[38] Piñón Gaytán, Francisco. Los orígenes de la eticidad (Hombre, naturaleza y universo en la filosofía griega). En: Kwiatkowska, Teresa (compiladora). Humanismo y naturaleza. México: Plaza y Valdés, 1999, p. 22.

[39] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit. p. 22.

[40] Ibidem, p. 23.

[41] Contreras, Sebastián. La normatividad de la naturaleza en Aristóteles y santo Tomás. Physis y derecho natural en la filosofía clásica. En: Revista Pensamiento. Vol. 66, núm. 248 (2010), Valparaíso, pp. 245-260 (248).

[42] Kwiatkowska, Teresa. El concepto de naturaleza: algunas reflexiones históricas y contemporáneas. En: Revista Ludus Vitalis, Vol. X, núm. 17 (2002), pp. 95-100 (100).

[43] Contreras, Sebastián. Ob. Cit., p. 249.

[44] Contreras, Sebastián. Ob. Cit., p. 250.

[45] Piñón Gaytán, Francisco. Hombre, naturaleza y universo en la filosofía griega. En: Revista de Ciencias Sociales y Humanidades Iztapalapa. N.° 31 (1993), Universidad Autónoma Metropolitana; México; pp. 83-102 (92).

[46] Hernández, María. La justicia en la literatura griega. En: Revista de Derecho y Ciencias Sociales, N.° 10 (2016), enero-junio, Bogotá, pp. 129-140 (134).

[47] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 93.

[48] Contreras, Sebastián. Justo por naturaleza y justo convencional en Platón. A propósito de la refutación platónica a la doctrina del homo mensura. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 43, N.° 119 (2013), enero-junio, Medellín, pp. 503-532 (518).

[49] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 94.

[50] Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 21-22.

[51] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 25.

[52] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 95.

[53] Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas. Traducción de Mario de la Cueva. (2.ª ed.). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1983, p. 32. 

[54] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 26.

[55] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 97. 

[56] Contreras, Sebastián. Ob. Cit., p. 519.

[57] Piñón Gaytán, Francisco. Ob. Cit., p. 27.

[58] Salamone, María Antonieta. Hipótesis sobre el origen etimológico de la palabra Diké: la analogía del horizonte. Logos. Anales del seminario de metafísica. Vol. 46 (2013), pp. 307-327 (320).

[59] Hervada, Javier. Ob. Cit., p. 53.

[60] La operación propia de cada uno sigue a su naturaleza, del modo que más le conviene, a tal punto que por naturaleza conviene a cada hombre aquello por lo cual se tiende al fin, motivo suficiente para evidenciar que la bondad o malicia de los actos no depende únicamente de lo mandado por la ley, sino que, primeramente, de lo preceptuado por el orden natural. Este es el entramado conceptual que posibilita los actos rectos por naturaleza. […] Si la naturaleza es en algún sentido normativa, no podrá serlo sino en tanto que depositaria de una racionalidad derivada de un fin. Cfr. Contreras, Sebastián (2010). Ob. cit. p. 253. En ese sentido, el carácter normativo de la physis no se deduce de la pura descripción natural, sino que procede de la capacidad de conocer el fin (teleológico) que ordena nuestro obrar -lo que solo es posible con la luz de la inteligencia-, pues, el deber ser no proviene de lo fáctico, de lo empírico. Se incurre en falacia naturalista al querer derivar de la pura naturaleza la norma del actuar. Cfr. Contreras Aguirre, Sebastián. De la naturaleza de lo justo a lo justo por naturaleza. Justicia y naturaleza en la ética nicomáquea. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, N.° 11 (2007), pp. 75-95 (84). Tomado de la siguiente página electrónica: http://www.rtfd.es/numero11/5-11.pdf

[61] Hervada, Javier. Ob. Cit., p. 54-56.

[62] Hervada, Javier. Ob. Cit., p. 56-57.

[63] Sánchez-Montenegro, Juan. La naturaleza humana (physis) en el planteamiento filosófico jurídico penal de Hans Welzel: crítica y relectura desde Leonardo Polo. Tesis para optar el título de abogado de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura; Lima, 2019, p. 98.

[64] Ibidem, p. 98.

[65] Aristóteles. Ob. Cit., Tomo I, p. 134.  

[66] Hervada, Javier. Ob. Cit., p. 60-61.

[67] Aristóteles. Ob. Cit., Tomo I, p. 138.

[68] Ibidem, p. 134-135.

[69] Aristóteles. Ob. Cit., Tomo I, p. 139.

[70] Salamone, María Antonieta. Ob. Cit., p. 312.

[71] Aristóteles. Ob. Cit., Tomo I, p. 140.

[72] Ibidem, p. 140.

[73] Ibidem, p. 141.

[74] Ibidem, p. 143.