1 Cuestiones previas
a. La frase «como propietario» del art. 950 del CC, ¿corresponde al concepto del animus domine en la teoría de la posesión de Savigny?
b.
¿Quién
pretenda se le declare propietario de un bien por prescripción debe probar que
poseyó con animus domine?
2 La posesión. De la teoría
subjetiva a la objetiva
De
acuerdo al concepto romano, como lo recogió el Código Napoleón y trasmitió en
su vertiente de la tradición del Derecho Civil, la posesión de un bien para ser
tal requería, además del hecho físico, la intención de poseer como propietario,
por lo que la posesión para ser tal, requería de dos elementos, el corpus, esto
es, la tenencia física del bien y un elemento inmaterial que se llama animus domine.
Josserand,
comentarista del citado Código Francés, anota al respecto:
Tradicionalmente,
la posesión supone la reunión de dos elementos constitutivos: un elemento material,
el corpus, poder físico sobre la cosa; y un elemento intencional, el animus,
que es la voluntad de poseer por nuestra propia cuenta, el animus domine. Esta
es por lo menos la doctrina romana tal como la comprendió Savigny.[1]
El
primer Código Civil Peruano de 1852, siguiendo esa corriente doctrinaria en su
art. 465, definió la posesión como «la tenencia o goce de una cosa o de un
derecho, con el ánimo de conservarla
para sí».
Años
más tarde, en 1889, Rudolf von Ihering catedrático de la Universidad de Berlín,
formuló una nueva teoría de la posesión, hizo elástica la apreciación del corpus y combatió el factor intencional
o animus como elemento necesario para
que se configure la posesión de un bien, subrayando
que su naturaleza oculta e interna no caracteriza a la posesión y propugnó su
supresión como elemento constitutivo de la posesión. Esa teoría de la posesión
se denomina: Objetiva.
Nuestro
Código Civil de 1936 recogió la teoría de Ihering y en su art. 824 estableció
lo siguiente: «Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la
propiedad o uno o más de ellos». En esa nueva definición, el legislador
suprimió el elemento intencional y desde entonces, la posesión quedó definida
como un hecho, con total y absoluta independencia de la intención o pensamiento
que pudiera tener o haber tenido el poseedor al tomar posesión de un bien.
El
Código Civil de 1984 continuó esa corriente doctrinaria y en su art. 896 define
la posesión como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad,
pero a continuación diferencia a quien posee para sí de quien posee en virtud
de título que le concedió el propietario, y así, la posesión como un hecho. En
el art. 905 distingue la posesión inmediata de la mediata.
La
primera corresponde al poseedor temporal en virtud de un título, como el
arrendatario, el usuario o usufructuario; y la segunda corresponde a quien
confirió ese título y por tanto contaba con la capacidad para hacerlo en virtud
de un título mayor o superior, como el de propiedad. Será poseedor mediato
quien posee para sí, sin título derivado, y quien ejerce los poderes o
atributos de la propiedad.
Desde
el punto de vista de la legalidad del título para poseer, el art. 906 distingue
la posesión ilegítima si se ejerce sin título, y dentro de esta distingue la de
buena fe, cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
3 La prescripción adquisitiva como
modo de adquirir la propiedad
La
sentencia que ampara una demanda de prescripción adquisitiva declara que la
posesión de un bien por el tiempo determinado en la ley, ejercida en forma
pacífica, pública y como propietario, convierte al poseedor en propietario, por
usucapión.
La
usucapión no se produce automáticamente, requiere de una declaración
jurisdiccional expedida en un debido proceso y previa prueba. Una situación de
hecho se convierte en derecho. Por eso se dice que quien posee en esas
condiciones posee ad usucapionem.
Eleodoro
Romero Romaña, catedrático que fue del curso de Derechos Reales en la
Universidad de San Marcos, explica que «la
prescripción sanciona una situación que en su origen pudo ser hasta ilegal,
pero que con el trascurso del tiempo crea un derecho tal vez más fuerte que el
del primitivo propietario».[2]
En
el mismo sentido, Ferdinand Cuadros Villena, profesor emérito de la Universidad
San Antonio Abad del Cusco, escribió:
Por
eso, más que el dueño que tiene un título y no explota un bien, será dueño
quien lo usa y lo hace producir. Entre el propietario que no usa su propiedad y
en cuyo abandono se encuentra una presunción de desapoderamiento y el poseedor
que lo explota continua e ininterrumpidamente, sin reclamo del dueño, la ley
decide por transformar a éste en dueño.[3]
4 El Segundo Pleno Casatorio de la
Corte Suprema
La
Corte Suprema de Justicia, en el Segundo Pleno Casatorio, sentencia Cas. N.°
2229-2008-Lambayeque, publicada en El
Peruano el 22 de agosto de 2009, con relación al instituto de la posesión ad usucapionem estableció lo siguiente
en sus fundamentos:
41.-
Se considera que el real fundamento de la usucapión es el significado
constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la
propiedad. La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un
instrumento de la seguridad del tráfico. Es la realidad misma (la única
realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social
patrimonial.
42.-
Por eso se dice que la usucapión es una consecuencia necesaria de la protección
dispensada a la posesión. Ésta normalmente se sacrifica ante la propiedad u
otro derecho real (de ahí que se considere un derecho real provisional). Pero
cuando, de una parte, la propiedad o el derecho real de que se trate se alían
con el abandono y, en cambio, la posesión de alía con el tiempo y la gestión de
los bienes, termina triunfando la posesión, que genera un característico y
definitivo derecho real. En cierto sentido, la usucapión representa también la
superposición del hecho sobre el derecho.
Esa
fundamentación coincide plenamente con la doctrina objetiva de la posesión
cuando subraya «la apariencia como única realidad del derecho y de la
propiedad»; «la posesión se alía con el tiempo y la gestión de los bienes,
termina triunfando…».
Pero
al enumerar los requisitos que debe satisfacer la posesión para transformarse
en propiedad, mantiene el elemento subjetivo y requiere que se acredite el animus domine, para que se configure la
posesión ad usucapionem.
En
efecto, la Corte Suprema, en el pleno casatorio referido [en el que yo también
participé] enumera los siguientes requisitos que debe satisfacer la posesión:
a. La continuidad de la
posesión es la que se ejerce sin intermitencias, lo que no quiere decir que
nuestra legislación exija la permanencia de la posesión, puesto que se pueden
dar actos de interrupción como los previstos en los arts. 904 y 953 del CC, que
vienen a constituir hechos excepcionales, por lo que en suma, se puede decir
que la posesión continua se dará cuando se ejerza a través de actos de posesión
realizados en la cosa, sin contradictorio alguno, durante todo el tiempo
exigido por ley.
b. La posesión pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa
no se mantenga por la fuerza: por lo que aún obtenida violentamente, pasa a
haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo
estado de cosas.
c. La posesión pública será
aquella que, en primer lugar resulta, evidentemente contraria a toda
clandestinidad, lo que implica que sea conocida por todos, dado que el
usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor anterior, por eso
resulta necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida
por estos, para que puedan oponerse a ella si ésa es su voluntad. Si ellos
pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo
hicieron, la ley presume en ellos el abandono y la posesión del usucapiente se
consolida.
d.
Como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe
actuar con animus domine sobre el bien materia de usucapión. Al decir de
Hernández Gil, la posesión en concepto de dueño tiene un doble significado, en
su sentido estricto, equivale a comportarse el poseedor como propietario de la
cosa, bien porque lo es, bien porque tiene la intención de serlo. En sentido
amplio, poseedor en concepto de dueño es el que se comporta con la cosa como
titular de un derecho susceptible de posesión, que son los derechos reales, aunque
no todos, y algunos otros derechos, que aún ni siendo reales, permiten su uso
continuado.
Este
último punto es materia de mi observación.
5 La interpretación judicial de la
ley
Una
de las características del ordenamiento jurídico es su unidad, pues si bien se
produce de manera fragmentada y hasta desordenada, constituye un todo y las
discrepancias que pueden darse se resuelven mediante la interpretación, que es
la labor que corresponde a los jueces y operadores judiciales, quienes
finalmente determinan el verdadero sentido de una norma jurídica. La
interpretación es una actividad fundamental en el Derecho y propia de la
actividad jurisdiccional.
Un
Código es un texto legal armonizado, sistemático y unitario. La interpretación
de sus normas debe hacerse en busca del sentido que deberá mantener ese orden,
orgánico y lógico. En otros términos, no puede haber contradicción entre sus
propios dispositivos.
De
los muchos métodos de interpretación que reconoce la hermenéutica, el que mejor
se relaciona con la idea de la unidad de la legislación es el sistemático, que manda vincular la
norma a interpretar con las demás normas del ordenamiento, a fin de encontrar
el sentido que sirva para armonizar orgánica y lógicamente con todo el
ordenamiento jurídico. Partiendo de ese principio, la concordancia del art. 950
comenzará con el propio Código Civil, que en sí mismo aspira a ser un cuerpo
unitario.
Según
Andreas von Tuhr:
El
verdadero sentido de un precepto, es aquella significación que tiene que tener
para armonizarse orgánica y lógicamente con el resto del orden jurídico. Hay
que partir, del postulado de que el orden jurídico, aunque se produzca
fragmentariamente y viciado por algunos defectos, debe concebirse como una
unidad ideal que tiende a regular las relaciones de la vida del modo más
adecuado y armónico posible.[4]
La
frase «como propietario» incluida en el art. 950, debe concordarse
necesariamente con el art. 905, que define las dos clases de posesión
reconocidas, esto es, la inmediata y la mediata; y no debe interpretarse como
se refiere al animus domine correspondiente a la doctrina
subjetiva de Savigny, porque no concuerda con la doctrinaria objetiva a la que
el Derecho Civil Peruano se ha adherido desde el Código de 1936, que eliminó el
elemento subjetivo o animus, como
configurador de la posesión.
El
concepto de posesión objetiva se mantiene a lo largo de todo el Código Civil,
así tenemos los arts. 50, 54, 920, 922, y 2021. En la misma orientación, el
Código Procesal Civil protege la posesión por sí misma, como se advierte en sus
arts. 600, 606 y 684.
Recurriendo
a todos los métodos de interpretación: gramatical, sistemático, histórico,
sociológico y teleológico, llegaremos a la misma conclusión.[5]
La
profesora Lucrecia Maish von Humbolt, profesora de Derechos Reales en la
Universidad Mayor de San Marcos e integrante de la Comisión Revisora del Código
Civil, comentó el art. 950 y anotó lo siguiente:
También
se observa que ha mejorado el texto actual en la calificación de la posesión,
al exigirse que la posesión debe ser continua, pacífica, pública y “como
propietario”. Lo último es un error evidente, repetido por inercia legislativa
del art. 871 del derogado. En efecto, no es que se deba poseer “como
propietario”, para poder usucapir, sino que la posesión debe ser mediata. Ad
exemplum el usurpador no posee “como propietario” sino que indudablemente
es un poseedor mediato, dado que nadie le dio el derecho de poseer y sin
embargo puede adquirir por usucapión. La interpretación correcta de la norma es
que sólo el poseedor mediato puede usucapir.[6]
6 Conclusión
[1] Derecho Civil, tomo I, vol. III. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 74.
[2] Derechos Reales, tomo I, segunda edición, p. 156.
[3] Derechos Reales, tomo II, primera edición. Lima: Cultural Cuzco,
1995, p. 406.
[4] Derecho Civil. Parte General. Madrid, 1927, p. 10.
[5] De Asis Roig, Rafael. Jueces y Normas. Madrid: Marcial Pons,
1995, p. 186.
[6] Revoredo, Delia (comp.a).
Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios, tomo V. Lima, 1985, p. 187.
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